A propaganda é a alma do negócio. A frase é bastante antiga e ilustra bastante o sentimento do mercado acerca da importância do bom trabalho de marketing para o crescimento de uma empresa. Apesar de ainda aplicável aos dias de hoje, não revela a realidade da atual dinâmica do mercado.

Em linhas gerais, de acordo com Philip Kotler, “marketing é a ciência e arte de explorar, criar e proporcionar valor para satisfazer necessidades de um público- alvo com rentabilidade”.

Antigamente, o marketing era muito restrito aos canais de mídia offline, como outdoors, anúncios em jornais, revistas, televisão e rádio. No entanto, com o crescimento da internet, esse lado mais tradicional foi perdendo espaço para o marketing digital, que consiste no “conjunto de atividades que uma empresa executa online com o objetivo de atrair novos negócios, criar relacionamentos e desenvolver uma identidade de marca”⁽¹⁾.

Ao lado disso, estamos vivendo a era dos dados e das startups enxutas, que pivotam suas estratégias a cada movimento novo detectado e testam suas hipóteses constantemente.

Com o esclarecimento conceitual do marketing digital, resta proceder às controvérsias tributárias que envolve essa atividade, no Judiciário brasileiro.

Em fevereiro de 2018, o Recurso Especial n° 1.221.170/PR, decidido em recurso repetitivo pelo STJ, promoveu uma definição de insumo em caráter extensivo, tratando-o como todo bem ou serviço que possa ser considerado essencial, ou relevante, para a atividade econômica desempenhada pelo contribuinte⁽²⁾. Nos anos que se seguiram, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) adotou e aplicou tal definição em alguns de seus julgados. Entretanto, já houve instâncias em que o órgão excluiu da aquisição de créditos as despesas com serviços de marketing, por não considerar a realização de tais atividades como correlatas com o recebimento de receita por parte da empresa. No mesmo evento, o órgão também argumentou que os insumos capazes de conferir o direito de se apropriar créditos devem seguir os critérios do Art. 3º, inciso II, das Leis n° 10.637/2002 e 10.833/2003, que define como geradores de crédito somente a prestação de serviços e a produção de bens e produtos destinados à venda.^{(3 e 4)}

Porém, se a propaganda realmente é a alma do negócio, conforme, a frase que inicia este artigo, estaríamos diante de uma despesa essencial para a atividade da empresa, com a devida licença poética por conta da diferença entre marketing e propaganda.

Fato é que toda empresa depende do marketing para seguir vivendo em meio a uma concorrência cada vez maior. Para além disso, o advento do marketing digital permite muito mais do que divulgar a marca ou o produto. É possível medir comportamentos, acompanhar métricas de consumo, entender a necessidade do consumidor e, com isso, testar hipóteses e traçar novas estratégias comerciais. O marketing digital deixou de ser apenas a divulgação.

Existem técnicas como o growth hacking, muito utilizado pelas startups, que consiste na busca pelo crescimento por forma não tradicionais. João Vitor, Head de Growth do Gestão 4.0⁽⁵⁾, nos conta que as estratégias de GH são baseadas na experimentação, a constante busca por melhorias dos seus resultados nos mais diferentes indicadores.

Apesar do avanço do mercado nesse sentido, o Carf ainda não examinou a matéria com a devida profundidade. Em determinados casos, se aplica o critério da essencialidade para as atividades de marketing, como é o caso do Acórdão n° 3201-005.668, decidido em 21 de agosto de 2019. Nele, o órgão determina que atividades de marketing são insumos somente se o marketing for a finalidade principal da empresa, e não apenas um meio para aumentar as vendas de produtos e serviços. Ocorreu também a diferenciação entre empresas varejistas, que utilizam publicidade para obterem sua receita do consumidor final, e aquelas cujos clientes são entidades que controlam o estabelecimento comercial utilizado no marketing, denominadas de “credenciadoras”.

A atividade de marketing é compreendida como especial e distinta da comercialização, devendo ser comprovada documentalmente pela empresa para a obtenção do crédito. Nela, o produto entregue ao cliente é a capacidade de vender, e não a venda.

No entanto, observa-se que esses acórdãos não foram tão profundos em abordar as particularidades do marketing digital, growth hacking e a nova dinâmica do mercado de startups, assuntos jurídicos bastante recentes e com muitas controvérsias a serem tratadas pela Lei e jurisprudência.

Em breve, é possível que essa discussão atinja um novo patamar de complexidade, pois tramita no Supremo Tribunal Federal (STF) o julgamento, em Repercussão Geral, do Recurso Extraordinário n° 841.979, que poderá restringir a não-cumulatividade à previsão legal explícita, caso determine que é constitucional o Art. 195 §12 da Constituição Federal⁽⁶⁾. Tal solução geraria conflitos com o RE n° 1.221.170/PR, restando ao tributarista acompanhar o caso e inteirar-se da jurisprudência administrativa e judicial.