ICMS INCIDENTE sobre a demanda de energia
elétrica contratada, mas não consumida

Considerando o grande volume de energia elétrica imprescindível à consecução de suas atividades, muitos contribuintes são obrigados pela regulamentação da ANEEL a garantir a contratação de “espaço” de potência ativa na rede da Distribuidora local para injeção/consumo de energia. Tal “espaço” na rede é chamado no setor elétrico de “demanda contratada”, conforme descrição técnica trazida pelo inciso XXI, artigo 2º da Resolução Normativa nº 414, de 09.09.2010, editada pela Agência Nacional de Energia Elétrica (“ANEEL”).

Veja-se que a contratação regulatória desse “espaço” na rede da Distribuidora local obriga o consumidor ao pagamento integral de todo o montante de potência ativa que lhe é reservado, independentemente do consumo real da energia elétrica pela sua Unidade Consumidora.

A despeito dessa lógica de remuneração regulatória, dada sua roupagem constitucional e infraconstitucional, a incidência do ICMS deve ocorrer exclusivamente sobre a parcela de energia efetivamente consumida, tendo em vista a regra-matriz de incidência da exação em questão, que autoriza a imposição fiscal somente sobre a “circulação de mercadoria”, circunstância essa que, no presente caso, não vem sendo observada pelos Estados.

Ademais, a medição da demanda de potência de um consumidor não tem qualquer relação com o consumo de energia propriamente dito. Tanto é que o custo para instalação e manutenção da infraestrutura necessária de determinada demanda de potência é cobrado de forma separada do valor da energia elétrica consumida, mesmo que a potência máxima tenha sido atingida ou não no período de faturamento.

Nesse sentido, em 24 de abril de 2020, o Supremo Tribunal Federal julgou o Recurso Extraordinário com repercussão geral nº 593.824/SC e fixou a seguinte tese: “a demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor“.

Assim, para que o entendimento firmado pelo STF possa ser aplicado, o fato jurídico tributário que origina a obrigação de pagar o ICMS é a circulação da energia, qualificada pelo seu consumo. Logo, a tarifa cobrada pela energia contratada, mas não consumida, não pode se sujeitar à incidência do ICMS.

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